סוגיות בפרשה 012 ויחי דין להעביר מת

המוצא מת יכול לפנותו למקום אחר

[א] בפרשת השבוע מבקש יעקב מיוסף שלא יקברנו במצרים, "ונשאתני ממצרים", אלא שיקברנו במערת המכפלה עם אבותיו. והנה המשנה בנזיר (ס"ד ב', ונכפל באהלות פט"ז מ"ג, וכן מובא בב"ב ק"א ב') אומרת "המוצא מת בתחילה וכו' נוטלו ואת תפוסתו". ולענין תפוסתו (עי' במסורת הש"ס גירסה אחרת - תבוסתו), הגמרא (ס"ה א') שואלת, "היכי דמי תפוסתו, אמר רב יהודה אמר קרא ונשאתני ממצרים, טול עמי, וכמה שיעור תפוסה וכו', נוטל עפר תיחוח וחופר בבתולה ג' אצבעות". והמפרש מבאר את הדרשה, "ממצרים - מעפר מצרים טול עמי". א"כ עולה לפי דרשה זו, שיעקב ביקש מיוסף שלא בלבד שיעביר את גופתו מקברו במצרים לקברו במערת המכפלה, אלא שביקש שיעביר גם את תפוסתו. ועי' במסורת הש"ס שמביא את גירסת הערוך בגמרא, ועוד מביא שם במסורת הש"ס שבתיו"ט כתב שלא מצינו שנקבר יעקב במצרים, ולכן כתב הרמב"ם בפיה"מ שדרוש זה הוא אסמכתא בלבד. והטעם שנוטל גם את התפוסה, כי מתערב בו מדם ומוהל המת[1]. והנה עצם הסוגיה בנזיר מיירי בהעברת מת. לענין אם בכלל מותר להעביר מת מקברו, איתא בברייתא בסנהדרין (מ"ז ב') "נמצא אתה אומר שלש קברות הן, קבר הנמצא, קבר הידוע, קבר המזיק את הרבים. קבר הנמצא מותר לפנותו, פינהו מקומו טהור ומותר בהנאה. קבר הידוע אסור לפנותו, פינהו מקומו טמא ואסור בהנאה. קבר המזיק את הרבים מותר לפנותו, פינהו מקומו טהור ואסור בהנאה". אמנם עי' בירושלמי (נזיר פ"ט ה"ג דף מ"ה ב'), וברמב"ם (הלכות טומאת מת פ"ח ה"ה) ובראב"ד שישנם גרסאות שונות בברייתא לגבי טומאת מקום הקבר לאחר הפינוי, ועוד נדון בכך. אבל לכל הגירסאות, קבר הנמצא וקבר המזיק את הרבים מותר לפנותו, וקבר הידוע אסור לפנותו. א"כ במשנה דנזיר מדובר על הקבר הנמצא.

דין טומאת התפוסה

[ב] והנה יכולים להיות כמה טעמים מדוע להעביר את המת למקום קבורה אחר. חדא, דאפשר שטומאת קברו מזיקה לעוברים ושבים. אולם בכה"ג אפילו קבר הידוע מותר לפנותו, כדלעיל. טעם נוסף יכול להיות שהוא נקבר בקרקע פרטית, ובעל הקרקע כמובן אינו מעונין שזר יקבר באדמתו (עי' ברא"ש בנזיר ס"ה א'). טעם נוסף יכול להיות שכבוד המת ורצון משפחתו מחייבים להעבירו לקברי משפחתו. ענין נוסף שיש להבין הוא מדוע להעביר גם את תפוסתו. והנה הגמרא בנזיר מביאה שישנם מתים שאין להם תפוסה (כגון מת חסר). והריטב"א (ב"ב ק"א ב' ד"ה מת) כתב דגמירי שאין קונה תפיסה אלא מת ממש שנקבר שם שלם. ועי' בריטב"א (שם ד"ה נוטלו ואת תפוסתו), שאין נוטלין את התפוסה אלא משום כבוד המת, וכן כתב התפא"י (אהלות פט"ז אות ל"ד) שהחיוב להעביר את התפוסה איננו בגלל הטומאה, אלא משום כבוד המת. ולכן אם אין כאן מת שלם, אין התפוסה מעלה או מורידה, דבכל מקרה אינו שלם. אמנם בודאי אסור לעשות טהרות במקום שהיה המת אם לא נטלו את תפוסתו עמו (תפא"י שם ומשנה אחרונה באהלות שם). ועי' בחזו"א (טהרות אהלות כ"א ה') שכתב שלר"ש (אהלות פ"ב מ"ד) תפוסה מטמא בהיסט, וכן כתב הרא"ש (שם). והחזו"א עצמו מוסיף שגם במגע ובאהל[2], אולם כותב שלא ידועים לנו השיעורים בכך. אמנם אם נוטל המת עם תפוסתו, המקום נטהר (עי' רמב"ם פיה"מ בנזיר שם). א"כ במקום שישנו דין שנוטל גם תפוסתו, יכול להיות טעם רביעי מדוע לפנות את המת, דהיינו מפני שרוצה לעשות שם טהרות (רשב"ם ב"ב ק"א ב' ד"ה מת מושכב).

תפוסה בגוי

[ג] והנה הגמרא בנזיר (ס"ה א') מביאה ברייתא "תני עולא בר חנינא, מת שחסר, אין לו רקב ולא תפוסה ולא שכונת קברות". ושואלת הגמרא, "וכל הני מ"ט לא אמרינן". ועונה "דילמא עובד כוכבים הוא". משמע א"כ בפשטות שגוי אין לו תפוסה, דהיינו, אין חיוב לפנותו עם תפוסתו. וכן בהמשך הגמרא איתא "מצא שנים, ראשו של זה בצד מרגלותיו של זה, וראשו של זה בצד מרגלותיו של זה, אין להן תפוסה". ופירשו המפרש והרא"ש, כי ישראל אין קוברין כך, וע"כ עכו"ם קבור כאן. משמע שלמדו שלגוי אין תפוסה. וכן כתב הרשב"ם (ב"ב ק"א ב' ד"ה מת מושכב). אמנם הרמב"ם (טומאת מת פ"ט ה"ג) פסק שכאשר חזקתן גוים נוטלן ואת תבוסתן (בכל מקום הרמב"ם גורס תבוסה ולא תפוסה). ותמהו עליו אחרונים (חזו"א טהרות אהלות כ"ב י"ג, ועוד). והנה לענין אם בכלל מת גוי מטמא, דעת רשב"י ביבמות (ס"א א') שגוי אינו מטמא באהל, וכן פסק הרמב"ם (טומאת מת פ"א הי"ג, פ"ט ה"ד), ולכן אין קברי גויים מטמאים. אבל התוס' שם (ד"ה ממגע) חולקים וס"ל שהלכה כרשב"ג ולא כרשב"י וגוי מטמא באהל. לענין מגע ומשא, פסק הרמב"ם (טומאת מת פ"א הי"ב, פ"ט ה"ד) שגוי מת מטמא, וכן משמע בסוגיה ביבמות שם. אבל היראים (סימן שכ"ב במהדורת תועפות ראם) ס"ל שגוי מת אינו מטמא אפילו במגע ומשא, עי"ש. והנה כפי שבארנו לעיל, אחד הטעמים לנטילת המת היא למנוע מעוברי דרכים מלהטמא שם. והנה אם נוטלים רק את המת עצמו ואת התפוסה אין נוטלים, עדיין יש חשש להטמא, בפרט לדעת החזו"א שהתפוסה מטמאה במגע ומשא ואהל. לכן גם כאשר גוי קבור שם, לדעת הרמב"ם שגוי מת מטמא במגע ומשא, א"כ יש לחוש שיטמא העובר שם, ולכן מובן מדוע הצריך הרמב"ם ליטול גם את התפוסה של גוי. משא"כ ליראים, דס"ל שגוי מת אינו מטמא כלל, א"כ אין צורך ליטול את התפוסה, ולמעשה אפילו את הגוי עצמו אין צורך ליטול. והנה לדעת הריטב"א שטעם נטילת התפוסה עם המת היא משום כבוד המת, פשיטא שזה שייך רק בישראל ולא בגוי, לכן מצד זה אין צורך בדין תפוסה בגוי. וגם אם הריטב"א סובר כרמב"ם שגוי מת מטמא במגע ומשא, אין בהכרח שעליו לחוש שתפוסתו תטמא מי שעובר שם, דהרי זה חשש רחוק.

התפוסה יש לה דין כמת רק אם יש לה טומאה

[ד] והנה אין הכרח לומר שהרמב"ם חולק על הריטב"א וסובר שזה שמפנים את התפוסה הוא רק כדי לטהר את המקום. דאפשר שהרמב"ם מסכים לריטב"א שמפנים את התפוסה משום כבוד המת, אלא שמה שמגדיר את התפוסה כחלק מהמת זו טומאתו, ואם לא היתה לתפוסה טומאה לא היתה נחשבת לחלק מהמת. דהנה ישנה חקירה של רבי חיים מבריסק (הלכות טומאת מת פ"ז ה"ד, ועי' בחידושי ר"ד פוברסקי על סנהדרין מ"ז ב' שביאר את דבריו), האם טומאת הקבר היא המשך של טומאת המת, או שזו טומאה בפני עצמה רק שלולי שהמת בקבר לא יחול על הקבר שם הטומאה. ומוכיח הגר"ח שטומאת הקבר היא כלולה בטומאת המת מכך שכהן שנגע בקבר לוקה בעוד שכהן שנגע בבגדים שנגעו במת למרות שנטמא אינו לוקה. דאין כהן לוקה אלא על טומאות הפורשות מן המת עצמו. לפ"ז ע"כ שדין הקבר כדין טומאה הפורשת מהמת. וא"כ לעניננו, ה"ה המוהל והדם, דהיינו תפוסתו, לא גרע מהקבר, וטומאתם היא דין טומאת המת עצמו. ויתר על כן, כיון שהם פרשו מהמת עצמו, לכן לא רק טומאתם אלא עצמותם יש להם דין כמת עצמו. א"כ סברא היא שתפוסת המת נכללת בכבודו, ולכן צריך להעבירו עם המת.

אם נקבר בלא רשות איך מותר ליטול התפוסה

[ה] והנה בעצם ההיתר להעביר מת מקבר לקבר, מצינו בסוגיה בנזיר שתי סברות. האחת בתוס' (ס"ד ב' ד"ה נוטלו), שכתבו "מאחר שלא נודע הקבר לבני אדם, נכון לומר כי לאקראי נקבר שם". כלומר מעיקרא לא היה אמור להיות קבר זה להיות קבר קבוע, ונקבר שם על דעת להעבירו. הסברא השניה מובאת ברא"ש שם (ס"ה א' ד"ה ה"ז שכונת קברים). בתחילה מביאה הרא"ש את סברת התוס' הנ"ל, ואח"כ כותב הרא"ש "או נקברו בשדה בלא רשות הבעלים ולא קנו מקומם". לפי סברא זו ברור מדוע מותר לפנות את המת. במאמר המוסגר יש לציין ששתי סברות אלו מובאות בירושלמי על מתניתין דידן, ועוד נחזור לכך. אמנם מתעוררת כאן שאלה אחרת. הרי הדין הוא שצריך לפנות גם את התפוסה של המת, ויוצא שנוטלים גם מעפר המקום. והרי עפר המקום שייך לבעלים, ואיך יש למת כח להפקיע את בעלות בעל הבית על אותו עפר. והנה אם מדובר כאן בדרך הרבים, אזי אין כאן בעלים, ולא קשה מידי. ואם מדובר בחצר דיחיד, והבעלים רוצה לטהר את חצירו, הרי הוא מעונין שיפנו את התפוסה ולכן הוא מוותר על העפר המעורב בדם ובמוהל. דלמרות שהעפר עצמו שהדם והמוהל נתערבו בו לא נאסר, דהרי הדם והמוהל מחד, והעפר מאידך, אינם כבשר וחלב שהתערובת אסורה, מ"מ א"א להפריד את העפר מהדם והמוהל, ובהכרח שצריך לפנותו. ולמעשה גם אם היה דין איסור על התערובת כעין בשר וחלב, אין אדם יכול לאסור דבר שאינו שלו, ולכן הטעם שצריך לפנות את העפר היא רק מפני שא"א להפרידו מהמוהל והדם. וגם אם אין בעל החצר מעונין לטהר את חצירו, מ"מ מותר לפנות את התפוסה, בשילוב של שתי סברות. האחת, ששווי העפר באותה תפוסה הוא פחות משו"פ, ובעל הבית מוחל על כך. ואמנם למרות שדין מחילה בפחות משו"פ הוא בדיעבד, ואין אדם יכול לגזול מחבירו פחות משו"פ על דעת שהוא ימחול, מ"מ משום כבוד המת תקנו חכמים שיש בכח המת להפקיע את בעלות בעל הבית על העפר מכיון שהוא פחות משו"פ.

קרקע עולם אינה נאסרת

[ו] והנה במסכת סנהדרין (מ"ז ב'), מסופר שאנשים היו לוקחים מעפר קברו של רב כסגולה להתרפאות, ולמרות שקבר אסור בהנאה מחמת המת שבתוכו (רש"י), מ"מ דעת שמואל שם שהעפר עצמו הוא קרקע עולם ואינו נאסר. א"כ מה שאסור בקבר הוא מה שהיה תלוש וחיברו, אבל מה שהיה מחובר מעיקרא אינו נאסר. הגמרא שם לומדת זאת מע"ז (מ"ה א', ועוד), שגם שם קרקע עולם אינה נאסרת, "אלוהיהם על ההרים ולא ההרים אלוהיהם". הרי שגם מכאן ישנה ראיה למה שטענו לעיל בדין תפוסה, שהעפר עצמו שהמוהל והדם מתערבים בו אינו נאסר. לעיל טענו זאת מצד שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, או משום שאין לתערובת דין איסור כעין בשר בחלב. ועתה אנו טוענים זאת מצד קרקע עולם אינה נאסרת. א"כ ההיתר לפנות את העפר לכאורה צריך להיות מהטעמים שהוזכרו בפיסקא הקודמת.

כיצד חפירת בורות מפקיעה מדין קרקע עולם

[ז] והנה בענין קרקע עולם אינה נאסרת, ישנו דין (ע"ז נ"ד ב') שאם חפר בה בורות שיחין ומערות לע"ז, נאסרה הקרקע. וא"כ יש לשאול, מדוע כאשר אדם חופר באדמה לשם קבר, לא נאמר שיהיה לחפירה שם קבר ותיאסר בהנאה, ויפקע ממנה שם קרקע עולם. אמנם קושיה זו תתורץ לפי ביאור הריטב"א בסוגיה בע"ז שם. הריטב"א מבאר שעצם חפירת בורות בקרקע עולם אינה מפקיעה דין קרקע עולם, כיון שבור הוא אוירא בעלמא. אמנם אם חפר בור לשם ע"ז, אזי יש לקרקע הבור שֵם נעבד, דהרי לא את האויר הוא רוצה לעבוד אלא את הקרקע. וגם אז עדיין לא נאסר קרקע הבור עד שישתחוה לו. ומביא הריטב"א ראיה לכך שעצם החפירה אינה מפקיעה שם קרקע עולם מהסוגיה הנ"ל בסנהדרין, ששמואל אמר שיש לקבר דין קרקע עולם, דעצם החפירה לא פעלה כלום. ומוכיח הריטב"א מהמשך הסוגיה בסנהדרין דמה שקבר אסור בהנאה הוא קבר תלוש, אבל מה שמחובר לקרקע עולם כולל החלל עצמו, לא נאסר. לפ"ז כאשר אדם חופר בור ועדיין לא נקבר בו אדם, לא פקע מהבור דין קרקע עולם. וכאשר יקבור בו מת, עצם הקבורה אינה יכולה לאסור קרקע עולם[3]. אמנם עדיין יש לעיין. דהרי החופר בור לשם קבר, מדוע זה שונה מחופר בור לשם ע"ז, ששם הריטב"א הרי אמר שנפקע מקרקע הבור דין קרקע עולם, וכאשר ישתחוה לקרקע הבור, יאסר הבור. וא"כ נימא גם כאן, שחפירת בור לקבר, תפקיע מהבור דין קרקע עולם, וכאשר יקבור בו המת, יאסר הבור בהנאה. ויש לתרץ שבאיסורי הנאה דמת הזמנה לאו מילתא היא, כדעת רבא בסוגיה דסנהדרין שם, משא"כ בע"ז לדעת הריטב"א הזמנה מילתא היא. ועי' באבני נזר (או"ח ט"ז) ובבית יצחק (יו"ד כ"ט) שתירצו על דרך זה והעמיקו טפי. והנה האור זרוע (בשו"ת סי' תשמ"ה, וכן בח"ב הלכות בית כנסת ודברי קדושה סי' שפ"ו) כתב בקיצור שהסוגיה בע"ז ובסנהדרין לא דמיא זו לזו ולא ביאר. אמנם בהלכות אבילות (סי' תכ"ג), הביא האו"ז חילוק בשם י"מ בין חפירת קבר בקיר מערה לבין חפירת בור שמוציאים את העפר ולאחר הקבורה מחזירים את העפר לבור, דבכה"ג אפשר דהוי תפיסת יד אדם, ונאסר הקבר בהנאה, עי"ש.

האם התפוסה יכולה להפקיע מדין קרקע עולם

[ח] נחזור עתה לשאלה האם התפוסה יכולה להפקיע מהעפר דין קרקע עולם. כפי שבארנו לעיל, הטעם שחפירת קבר אינה מפקיעה מקרקע דין קרקע עולם הוא מטעם שהזמנה לאו מילתא היא. דהיינו מטעם שהחפירה והקבורה אינן בו זמנית. אבל כאן הרי המוהל והדם כביכול חופרים בקרקע בעצם התערבותם בו. כלומר, עצם ההתערבות חשיב כמעשה קבורה למוהל ולדם, ולכן אין כאן קולא מצד הזמנה לאו מילתא היא. וא"כ לכאורה הדרן לדין דחופר בורות שיחין ומערות לע"ז, ותאסר קרקע עולם. מאידך, הרי כל הדין דמועיל חפירת בורות להפקיע מדין קרקע עולם הוא בגלל שיש כאן תפיסת יד אדם, כדמוכח בדברי הריטב"א, וכן באור זרוע (בהלכות אבילות). אבל כאן שהמוהל והדם הם חופרים בקרקע בעצמם, בלא מגע יד אדם, לכאורה אין כאן תפיסת יד אדם, וממילא אין בכוחם להפקיע מדין קרקע עולם. אמנם יש לומר כיון שע"י הכנסת האדם לקבר, בהכרח נוזל הדם והמוהל לתוך הקרקע עולם ונעשה התפוסה, א"כ חשיב הכא מעשה אדם, כיון שע"י מעשה האדם בהכרח יבוא הקרקע לשינוי. עולה א"כ שמצד קרקע עולם א"א להתיר את העפר שבתפוסה. אמנם לכאורה הסברא שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו עדיין תקפה כאן, וא"כ כדי לפנות את התפוסה עדיין צריכים לסברא שבעל הקרקע רוצה לעשות טהרות בקרקע, א"נ משום כבוד המת, כנ"ל.

האם חוששין בנמצא קבר למת מצוה

[ט] הנה הגמרא בב"ק (פ' ב') מונה עשרה תנאים שהתנה יהושע, ואחד מהם שמת מצוה קונה מקומו. לפ"ז הירושלמי בנזיר על משנתנו (פ"ט ה"ג דף מ"ה ב'), שואל הכיצד מותר לפנות קבר שנמצא, למה לא ניחוש שקבור בו מת מצוה. דהרי בין אם נקבר שם המת ללא רשות, ובין אם ניתנה רשות לקברו ע"מ לפנותו, לכאורה במת מצוה אין זה מועיל, דלפי תקנת יהושע קנה מקומו בכל ענין[4]. מתרץ הירושלמי דמת מצוה לא שכיח, ואין לחוש לכך. והנה גם הבבלי (סנהדרין מ"ז ב') שואל את שאלת הירושלמי, ומתרץ דמת מצוה קלא אית ליה. והחזון איש (יו"ד הלכות אבילות ר"ט ה') הקשה מדוע הבבלי שאל זאת בסוגיה בסנהדרין ולא בסוגיה בנזיר, ועי"ש מה שתירץ. והנה יש לעיין בקושית הירושלמי. הרי ספק הוא האם המת הוא מת מצוה או לא. ואם הוא מת מצוה, ופינו אותו שלא כדין, גזרו חכמים על מקום הקבר שיהא טמא כדי שלא יבואו לפנותו (עי' רש"י סנהדרין מ"ז ב' ד"ה מקומו טמא, ועי' בש"ך יו"ד שס"ד סק"ז). מאידך, אם אינו מת מצוה, א"כ הקבר הוא בגדר קבר הנמצא, ואם פינוהו משם מקומו טהור (עי' רש"י  סנהדרין מ"ז ב' ד"ה מקומו טהור, ועי' ש"ך יו"ד שס"ד סק"ה). והנה אם יבוא אדם לעבור מעל הקבר שפינוהו, אם הוא ברשות הרבים, הרי ספק טומאה ברה"ר לקולא. משא"כ אם הוא ברשות היחיד, אזי ספק טומאה לחומרא (עי' במשניות דמסכת טהרות, ובפרט בפ"ו מ"ו). א"כ לכאורה קושית הירושלמי היא רק ברה"י.

מדוע הבבלי לא מתרץ כירושלמי

[י] עוד יש לעיין מדוע שונה תירוץ הבבלי מתירוץ הירושלמי. ונראה לומר שהדבר מוכרח מהסוגיה עצמה. דהגמרא מביאה שם דין של שלשה קברים, קבר הנמצא, קבר הידוע וקבר המזיק את הרבים, וכבר הזכרנו זאת לעיל. רש"י מפרש שהקבר הנמצא הוא קבר חדש שיודע בעל הבית שלא צוה מעולם לקוברו שם ובגזילה נקבר שם, ולכן מותר לפנותו. והנמוקי יוסף (ט"ו א' בדפי הרי"ף), מוסיף שאחרים פירשו שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו במת. וע"ז שואלת הגמרא מדוע לא ניחוש שנקבר פה מת מצוה. ומתרצת הגמרא - מת מצוה קלא אית ליה. תירוץ זה מובן במקום שישנו קבר חדש. אבל הירושלמי מסתמא מיירי בקבר ישן, שהקול חלף ועבר מזמן, ולכן צריך הירושלמי לתרץ שמת מצוה לא שכיח. והנה לפי הנ"ל ברור מדוע לא יכול היה הירושלמי לתרץ כבבלי דמת מצוה קלא אית ליה. אבל עדיין צ"ע מה מנע מהבבלי לתרץ כירושלמי דמת מצוה לא שכיח. והנה יש נידון בראשונים, מבואר בשלחן ערוך (יו"ד שע"ד ג' ברמ"א), במוצא מת שאם הוא ישראל יהא דינו מת מצוה, אבל אין ידוע אם הוא ישראל או גוי. אזי אזלינן בתר רובא הנמצאים שם, שכל דפריש מרובא פריש, אא"כ זה ציור של קבוע (עי' בש"ך סק"ג שמביא דוגמא), שאז דינו כמחצה על מחצה וחייב מספק להחמיר שמדובר בישראל. והנה בסוגיין לא מדובר בנמצא מת שצריך לקוברו, וספק אם הוא ישראל או גוי, אלא שנמצא קבר וספק אם קבור בו מת מצוה או לא. בכה"ג זה לא דין של כל דפריש מרובא פריש, אלא זה דין של קבוע וכמחצה על מחצה דמי, דהרי הקבר הוא קבוע. לכן לפי הבבלי כללי רוב ומיעוט אין מועילין כאן, ומוכרחין לומר דמת מצוה קלא אית ליה. אמנם לפי הירושלמי צ"ל דמתי מצוה אינן מצויין כלל.

מי הבעלים של הקבר

[יא] והנה צריך להבין מה פירוש שמת מצוה קונה מקומו. ונראה שמצינו באחרונים שני דרכים ללמוד זאת. עי' בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ג סוף סי' פ"ז), וז"ל הנוגע לעניננו, "באמת אין קנין למת כמ"ש הרמב"ם פ"י מהל' זכיה ומתנה הי"ב. והא דאיתא ביבמות ס"ו ע"ב דקנינהו מת [צ"ל קנייה מיתנא], אינו בתורת קנין רק מצד איסור הנאה קרי לה קנין. ורק יהושע תיקן דמת מצוה קנה מקומו בב"ק פ"א. וג"ז אינו בתורת קנין רק שאסור להזיזו ממקומו". א"כ משמע מדברי מלכיאל שלשון קנה מקומו אינו אלא לשון מושאל, והכוונה היא רק שתיקן יהושע איסור גברא להזיזו ממקומו. לפי מהלך זה אין למת קנין בקברו לפי דיני חושן משפט. מהלך אחר מצינו בשו"ת שבט סופר (יו"ד סי' ק"ד), וז"ל הנוגע לעניננו "אלא דעדיין קשה מאי פריך מקבר הנמצא מותר לפנותו - דלמא מת מצוה הוא, דהא הוי ספק ומותר לפנות, אלא דזה אינו, דודאי מת שקנה מקום הקבר, אסור לפנותו אף בלא כבוד המת, דהא מקום קבורתו הוא וקנה מקומו ומי יכול לגזול ממנו". משמע בדברי השבט סופר שלמד לשון קנה מקומו כפשוטו. דהיינו שיהושע תיקן למת מצוה דין כאילו עוד בחייו קנה את מקום קברו בכסף מלא. דודאי אדם שקנה לעצמו בעודו חי חלקת קבר בכסף מלא, נקנה לו המקום מדיני חושן משפט, וגם לאחר מיתתו, כאשר הוא נמצא בקברו, המקום שייך לו (ועיין לקמן). ואמנם מת מצוה גרע בג' מילי. חדא, שאצלו הקנין היה לאחר מותו. ועוד, שקנה מקומו ללא רשות בעל הקרקע. ועוד, שלא שילם עבור מקומו. בכל זאת הבין השבט סופר דזו היתה תקנת יהושע. ונראה אמנם לומר לשיטה זו, שאם יבואו קרובי המת מצוה לפנותו לקברי משפחתו, הרי שבכה"ג תחזור הקרקע לרשות בעליה, שכל זה נכלל בתקנת יהושע. והנה כאשר אדם קונה קבר לעצמו עוד בחייו, יש לחקור האם לאחר מיתתו הקבר שייך ליורשיו, כמו שאר רכושו, או קבר שאני ועדיין שייך למת. ויש לפשוט זאת מגר ערירי, שקנה לעצמו חלקת קבר בחייו (או שהיה מת מצוה לשיטת השבט סופר). דאם הקבר לאחר מיתתו שייך ליורשיו, א"כ בגר ערירי קברו נעשה הפקר, ואין זה מסתבר. אלא נראה שהקבר שייך ממש למת, ולא ליורשיו. ולמרות שאין אדם יכול לעשות קנינים אחר מותו, בגוונא שחל הקנין עוד בחייו, ממשיך הקנין לאחר מותו. ובמת מצוה כאמור, הקנין נעשה לאחר מותו מתקנת יהושע. נבאר עתה מדוע אין היורשים זוכים בקבר. דהרי כל ענין הירושה שורשו בכך שהמת אינו יכול להשתמש ברכושו, ולכן קבעה התורה שזכות התשמיש ברכושו תעבור ליורשיו. אבל יש מקום לומר שבעצם עדיין המת הוא הבעלים ולא היורשים. והנפ"מ היא כאשר המת חוזר באורח פלא לחיים. דהרי ישנו נדון בפוסקים (עי' ברכי יוסף לחיד"א אבה"ע י"ז א', ועי' בפתחי תשובה ובאר היטב שם), מהו הדין באחד שמת והחיו אותו. האם חוזרת לו הבעלות או לא. בשלמא אם נאמר שגם אחר המיתה בעצם לא פקעה הבעלות של המת, אלא מכיון שאין לו אפשרות להשתמש ברכושו, אנו מעבירים רכושו ליורשיו, אבל שם בעלים בעצם לא חל על היורשים. אז מובן הכיצד אם הוא חוזר לחיים חוזרת אליו הבעלות. אבל אם המות הפקיעה ממנו את שם הבעלות והעבירה אותה ליורשיו, אזי מה שייך לדון שתחזור בעלותו אם הוא יחזור לחיים. מה יפקיע את שם הבעלות של היורשים. אלא נראה שאת זכות התשמיש העבירה התורה ליורשים ולא את עצם הבעלות. לפ"ז נבין כיצד הקבר שייך למת ולא ליורשיו. דהרי המת עושה תשמיש בקברו, ולכן זכות תשמיש זו לא העבירה התורה ליורשיו. והנה כל זה אמור כאשר המת בקברו. אבל כאשר מפנים המת מקברו, אזי אם עושים זאת באופן של היתר, אזי מקומו מותר בהנאה וטהור, ואם נעשה באופן של איסור, אזי מקומו אסור בהנאה וטמא, וכבר הזכרנו לכך מקורות לכך בגמרא ורש"י בסנהדרין (מ"ז ב'), ובשו"ע וש"ך (יו"ד שס"ד).

לדעת הר"י מקורבי"ל רשות לקבור מת מצוה במקומו ולא חובה

[יב] והנה בב"ק (פ"א ב') מובא דין שאם המת מצוה מוטל על המיצר, אין קוברים אותו במקומו ממש, אלא במקום סמוך, כדי למזער את הנזק. אבל אם אינו על המיצר, משמע שקוברים אותו במקומו ממש. בין כך ובין כך משמע שבמקום שע"פ דינא נקבר, שם הוא קונה את מקומו. עי' בחזו"א (יו"ד הלכות אבלות סי' ר"ט אות ה' ואות י"ב) שכך נוטה לומר. ופחות משמע ליה לחזו"א שאם א"א לקוברו במקומו ממש מכיון שהוא מוטל על המיצר, אזי פקעה תקנת יהושע וכבר מותר להוליכו לכל מקום. ועי' בתוס' בכתובות (י"ז א' ד"ה מבטלין) שדנים מדוע ר"ע שנשא מת מצוה לבית קברות נחשב כשופך דמים. הטעם הראשון שמביאים התוס' הוא דמכיון שמת מצוה קונה מקומו, א"כ היה עליו לקוברו במקומו, וכל העובר על דברי חכמים חייב מיתה. ועוד מביאים שם התוס' את דעת הר"י מקורביל שר"ע היה חייב מיתה כי ביטל עצמו משימוש ת"ח. אבל לכ"ע לא עבר ר"ע על ביטול תורה, עי"ש. עולה א"כ שלדעת הר"י מקורביל קבורת מת מצוה במקומו אינה חיוב אלא רשות (כך כתב החזו"א שם באות ה'), ומ"מ רשות ביד המוצא להפקיע את רשות בעל המקום ע"מ לקבור את המת מצוה. והנה הש"ך והט"ז ביו"ד (שס"ד) הביאו שלדעת המהרש"ל (יש"ש ב"ק פ"א), האידנא אין נזהרים לקבור את המת מצוה במקומו, אלא מביאים אותו לבית קברות, בדיוק כפי שעשה ר"ע. ועי"ש מדוע מוכרחים אנו לעשות כן. ועי' בחזו"א (שם אות י"ג) שה"ה בזמנינו באר"י. משמע א"כ שלדעת המהרש"ל והש"ך והט"ז, מעיקר דינא דגמרא ישנו חיוב לקבור את המת מצוה במקומו (או במקום סמוך אם הוא מוטל על המיצר, כנ"ל), וכדעה ראשונה בתוס', וכן משמע בשו"ע שם. ולפ"ז אם נמצא מת מצוה קבור, א"א לפנותו כי קנה ממקומו. אמנם לפי הר"י מקורביל לכאורה צריך לחלק ולומר שאמנם רשות ואינו חיוב הוא לקוברו במקומו, אבל אם כבר קברוהו במקומו, שוב א"א לפנותו, דאם לא נאמר כך, אלא שדין רשות הוא גם לאחר שנקבר, לא מובנת קושית הירושלמי בנזיר והבבלי בסנהדרין.

דין מרא קמא האם יכול להכריע ספק מת מצוה

[יג] והנה על שאלת הבבלי והירושלמי אולי מת מצוה קבור כאן, עי' במרגליות הים (סנהדרין מ"ז ב' אות י"ז) שהקשה בשם שו"ת מחנה חיים (מהד' קמא סי' ע') הכיצד השמא הזה מפקיע דין מרא קמא שיש לבעל השדה. בשלמא אם ודאי קבור כאן מת מצוה, אזי אין בעל השדה יכול לפנותו מכאן. הרי זה חלק מעצם התקנה. אבל במקום ספק לכאורה דין המרא קמא צריך להכריע. ומדוע הירושלמי צריך להגיע לסברא שמתי מצוה אינם מצויין. ויש לומר שאין הכרח שישנה כאן חזקת מרא קמא. דהרי בארנו שבירושלמי מדובר בקבר ישן. א"כ אין זה ברור שבעלות בעל השדה קדמה לקבורה. דאפשר שבאותה שעה היה השדה הפקר. א"נ אפשר שהיו לקרקע באותה עת בעלים אחרים. על הצד השני, גם אם נאמר שלבעלים באותה שעה היתה זכות לפנות ספק מת מצוה, יש לדון האם המכירה מעבירה זכות זו לבעלים החדשים. יתר על כן, אפילו על הצד שבעלות בעל השדה קדמה לקבורה, ישנה סברא לומר שמה שיהושע תיקן לטובת המת מצוה הוא לעשות שיעור בקנין של כל יהודי בכל מקום בארץ ישראל. דהיינו שיש לכל יהודי בכל מקום קנין זמני בלבד עד שייקבר באותו מקום מת מצוה. ומאותה שעה ואילך אותו מקום אינו שייך לו. ממילא אין הבעלים יכולים לטעון דין מרא קמא. הרי זה דומה קצת לדין של מי שנותן קרקע במתנה לפלוני ואומר ואחריך לפלוני אחר (עי' כתובות צ"ה ב', ב"ב קל"ג, ועוד), דיש לחקור האם יש לראשון דין מ"ק לגבי השני. באמת יש צד לומר שאין לו. עכ"פ למעשה לא מסתבר לומר שיהושע עשה שיעור בקנין בארץ ישראל. ובפרט דהרי מבואר ברמ"א (חו"מ רע"ד) שתקנות יהושע נוהגות גם בחו"ל, והרי היו לבני ישראל קרקעות מעבר לירדן עוד קודם שהנחילם יהושע את הארץ, וא"א לעשות שיעור בקנין למפרע. אבל גם ללא סברה זו הבאנו ראיות שאין דין מ"ק יכול להכריע דין ספק מת מצוה.

עפר שעל הקבר

[יד] הנה לעיל הזכרנו את דעת האור זרוע בשם י"מ שהעפר שהוציאו כדי לעשות בור למת, ואח"כ חזרו וכיסו את המת באותו עפר, אין לעפר זה דין קרקע עולם, אלא הוא נאסר עם כל תשמישי המת. דהרי הוא נתלש ורק אח"כ חזרו וחיברוהו. והנה אם מדובר שקברוהו בלא רשות (כפי הפירוש הראשון בירושלמי והפירוש השני ברא"ש), אזי בודאי אין עפר זה נאסר, דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו (דאין לחוש שמדובר במת מצוה). אבל בציור שנקבר ארעית על דעת לפנותו, אזי לפחות לדעה אחת העפר שמכסה את המת הוא אסור בהנאה. אמנם בד"א, שידוע שנקבר באותו מקום ברשות. אבל אם לא ידוע אם נקבר ברשות או לא ברשות, ואם נקבר ברשות העפר אסור ואם לא ברשות העפר מותר, אזי לכאורה יש לומר שמכיון שהקרקע היתה בחזקת היתר, מספק א"א לאוסרה. והנה במקום שמותר לפנות את המת, הרי לא מובא בשום מקום שצריך גם לקחת את העפר שעל המת, אלא רק את התפוסה צריך לקחת עם המת. ואם כן העפר נשאר במקומו ונהנים ממנו. אמנם לפ"ז יש לעיין. דהנה כאשר הבבלי והירושלמי על הדין שמותר לפנות מת, מקשים שמא מת מצוה הוא. בפשטות יש להבין שכוונת השאלה היא מצד עצם הפינוי, הרי הוא קנה מקומו. אמנם אפשר גם לפרש שהקושיה היתה איך אפשר לפנותו, הרי העפר שעליו אסור בהנאה והרי את העפר אין מפנים ויבואו להנות ממנו. ואם כך נפרש את הקושיה, אזי יוצא שאין לקרקע דין היתר. ויש להבין מדוע, הרי לכאורה כל קרקע בחזקת היתר עומדת מששת ימי בראשית. אמנם יש לומר בדוחק שבמבול כל העולם היה מלא מתים, ואפילו בארץ ישראל מחלוקת היא במסכת זבחים (קי"ג א' ב') אם ירד בה המבול, ולדעת ריש לקיש ירד בה מבול, ולמרות שמתי אר"י ננערו לשנער, א"א דלא נדבקו בטיט. וכן בנזיר (ס"ה ב') אמר ריש לקיש, עילא מצאו וטיהרו את אר"י. א"כ אפשר שאין חזקת היתר להכריע את הספק.

מחלוקת אם העפר על הקבר מותר בהנאה

[טו] והנה כל זה הוא כאשר יש ספק אם נקבר ברשות או לא ברשות. אבל כאשר ידוע שנקבר ברשות על מנת לפנותו, א"כ העפר שעל המת לכאורה אסור בהנאה. אמנם באמת זו מחלוקת, ונציין כמה מראי מקומות. הטור (יו"ד שס"ד) מביא שלדעת הרא"ש העפר מותר בהנאה, וכן דעת הטור. אמנם מביא הטור שלדעת רבינו ישעיה הוא אסור בהנאה. ומסתבר שרבינו ישעיה הוא הי"מ שהביא האור זרוע. וכן היד רמ"ה והמאירי בסנהדרין (מ"ז ב') סבורים כרבינו ישעיה. ולשיטתם יצטרכו לפנות גם את העפר שעל המת. ובשו"ע, המחבר סתם להיתר, וברמ"א הביא את ב' השיטות ולא הכריע, אבל בסי' שס"ח משמע שהכריע לקולא. ועי' עוד בתש' רע"א (סימ' מ"ה, הביאו הפתחי תשובה שס"ד סק"א), ובשו"ת להורות נתן (חלק י"ב סי' צ"ח).